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Im Streit über die Wirksamkeit einer auf Haushaltsgründe gestützten Befristung hat der öffentliche Arbeitgeber substantiiert darzulegen, daß der befristet eingestellte Arbeitnehmer in eine der vom Haushaltsgesetzgeber nur vorübergehend freigegebenen Stellen eingewiesen wurde

Landesarbeitsgericht (LAG) Thüringen
Urteil vom 06.02.2001 - 7 Sa 338/2000 -

Entscheidungstenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom 21.02.1997 - 3 Ca 438/96 - abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der im Vertrag vom 27.09.1994 vereinbarten Befristung zum 31.07.1996 beendet worden ist.
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Horterzieherin an einer Grundschule im Schulamtsbezirk S. bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites weiterzubeschäftigen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin war nach dem Arbeitsvertrag vom 27.09.1994 befristet vom 07.09.1994 bis 31.07.1996 als Erzieherin (Halbtagskraft) am Hort der Grundschule S./Schulamtsbezirk S. gegen eine Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT-O beschäftigt. Der Haushaltsplan des Beklagten für das Jahr 1993 weist im Einzelplan 04 Kapitel 05 für die allgemeinbildenden Schulen insgesamt 30 008 Angestelltenstellen aus, darunter 2 149 V c-Stellen und 1 906 VI b-Stellen. Ohne Aufteilung auf Schularten und Vergütungsgruppen sind 2 550 Stellen mit einem unbefristeten kw-Vermerk versehen. Dieser kw-Vermerk ist im Haushaltsplan für den Hortbereich dahingehend erläutert, dass jede freiwerdende Stelle bis zur Höchstzahl von 250 Vollzeitstellen mit Teilzeit- bzw. Honorarkräften befristet für höchstens drei Jahre zur Abdeckung des Spitzenbedarfs in Horten und Einrichtungen zur Hortbetreuung neu besetzt werden darf. Der Haushaltsplan für das Jahr 1994 weist 1 074, für das Jahr 1995 1 031 und für das Jahr 1996 982 VI b-Stellen aus. Davon sind jeweils 250 Stellen als 1996 wegfallend bezeichnet. Die Parteien streiten darüber, ob die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses aus Haushaltsgründen gerechtfertigt ist. Es geht darum, ob die Klägerin in eine der vom Haushaltsgesetzgeber nur vorübergehend zur Verfügung gestellten 250 VI b-Stellen eingewiesen wurde.
Das Arbeitsgericht hat die am 21.08.1996 erhobene Entfristungsklage mit Urteil vom 21.02.1997 abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 09.06.1998 zurückgewiesen (7 Sa 355/97), das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 03.11.1999, 7 AZR 579/98) das Berufungsurteil auf die zugelassene Revision wegen unzureichender Tatsachenfeststellung aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - zurückverwiesen.
Nach der vom Bundesarbeitsgericht verlangten Sachverhaltsaufklärung ist unstreitig geworden, dass die Bewirtschaftung der 250 kw-Stellen nach Vergütungsgruppe VI b dem Landesverwaltungsamt mit der Maßgabe übertragen wurde, dass sie nach Zuweisung an die einzelnen Schulämter für die befristete Einstellung von Teilzeitbeschäftigten und Honorarkräften in Grundschulhorten verwendet werden. Auf das Schreiben des Thüringer Kultusministeriums vom 22.09.1993 wird Bezug genommen (Bl. 224/225 d. A.). Ende 1993 fand im Landesverwaltungsamt eine Konferenz statt, an der sämtliche Schulamtsleiter teilnahmen. Dort wurde mündlich mitgeteilt, dass 250 kw-Stellen der Vergütungsgruppe VI b verteilt werden für Horterzieher. Der Abschluss der Fristverträge mit den Horterziehern wurde den Schulämtern übertragen. Das stellenbewirtschaftende Landesverwaltungsamt erstellte keine Stellenübersicht. Nachweise zur Stellenüberwachung und -besetzung wurden nicht geführt. Welche der 250 kw-Stellen nach Vergütungsgruppe VI b dem Schulamt S. bzw. der Grundschule in S. zugewiesen und wer in diese Stellen eingewiesen wurde, ist nicht dokumentiert. Vorhanden ist ein Schreiben des Landesverwaltungsamtes an die Staatlichen Schulämter vom 22.10.1993 mit der Bitte um alsbaldige telefonische Rückmeldung der neu eingestellten Erzieher (Bl. 226 d. A.) und eine Mitteilung des Staatlichen Schulamtes S. an das Landesverwaltungsamt vom 09.05.1996, wonach die Klägerin als Erzieher (50 %) mit befristetem Arbeitsvertrag an der Grundschule S. beschäftigt wird (Bl. 227/229 d. A.).
Die Berufung meint, die gegen Haushaltsrecht verstoßende Stellenbewirtschaftung spreche für sich. Der Beklagte könne nicht darlegen, dass die Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 27.09.1994 gerade in eine der VI b-Stellen mit kw-Vermerk eingewiesen worden sei. Davon abgesehen sei eine Vergütung nach Vergütungsgruppe V c vereinbart worden, was der Tariflage entsprochen habe (VergGr. V c Fallgr. 6 BAT-O/Angestellte im Sozial- und Erziehungsdienst). Der vom Beklagten behauptete Bewährungsaufstieg gehöre in den Bereich der Legendenbildung.

Die Berufung beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom 21.02.1996 abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der im Vertrag vom 27.09.1994 vereinbarten Befristung zum 31.07.1996 beendet worden ist;
2. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin ab Verkündung des Urteils zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Horterzieherin an einer Grundschule im Schulamtsbezirk S. bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, alle nach der Konferenz der Schulamtsleiter Ende 1993 von den Schulämtern befristet eingestellten Horterzieher seien vom stellenbewirtschaftetenden Landesverwaltungsamt auf einer der ausgebrachten 250 kw-Stellen geführt worden. Er meint, trotz fehlender Dokumentation sei deshalb aus dem Gesamtzusammenhang ersichtlich, dass es auch bei der Klägerin so war. Dies könne über das Einstellungsdatum kontrolliert werden. Sie sei am 27.09.1994 eingestellt worden und zwar befristet und als Erzieherin. Demgemäß werde sie auf einer kw-Stelle nach Vergütungsgruppe VI b geführt. Die im Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung nach Vergütungsgruppe V c habe der Schulamtsleiter nicht vereinbaren dürfen. Hierzu sei er nicht ermächtigt gewesen. Wenn sie dennoch vereinbart worden sei, könne das nur auf dem Bewährungsaufstieg beruhen (Beweis: Zeugnis des Regierungsdirektors M., damals zuständiger Abteilungsleiter). Andernfalls habe sich der Schulamtsleiter möglicherweise schadensersatzpflichtig gemacht.
Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf ihre zur Akte gereichten Schriftsätze und die Protokollerklärungen in der Berufungsverhandlung vom 06.02.2001 Bezug genommen (Bl. 238 bis 240 d. A.).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung hat Erfolg. Die Befristung zum 31.07.1996 ist nicht aus Haushaltsgründen sachlich gerechtfertigt und damit unwirksam. Auch wenn die im maßgeblichen Haushaltsplan 1994 als im Jahre 1996 wegfallend bezeichneten VI b-Stellen mit den im Haushaltsplan 1993 vorübergehend freigegebenen 250 Stellen identisch sind, konnte der Beklagte nicht darlegen, dass die Klägerin gerade in eine dieser Stellen eingewiesen wurde. Sie ist damit bis zum Abschluss des Entfristungsprozesses weiterzubeschäftigen.
Nicht richtig ist allerdings die Auffassung der Berufung, die Klägerin sei aufgrund ihrer Tätigkeit am Grundschulhort ohnehin in Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 6 BAT-O/Angestellte im Sozial- und Erziehungsdienst eingruppiert, so dass die haushaltsrechtliche Argumentation des Beklagten ins Leere laufe. Erzieher in Schulkindergärten, Vorklassen und Vermittlungsgruppen für schulpflichtige Kinder fallen nicht unter dieses Tätigkeitsmerkmal (Clemens/Scheuring, BAT, Vergütungsordnung BL, Teil II Anm. 240 o, Bearbeitung 1999).
Wenn dem Beklagten im Ausgangspunkt auch zu folgen ist, wonach die Tätigkeit in Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 5 eingruppiert und ein Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 7 eröffnet ist, konnte er nicht darlegen, dass die Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 27.09.1994 gerade in eine der 250 kw-Stellen nach VI b eingewiesen wurde. Das Aufklärungsprogramm ist vom BAG (a. a. O.) vorgegeben. Danach muss der Beklagte zunächst das System darstellen, auf dessen Grundlage jeweils entschieden wurde, ob ein einzustellender Erzieher in eine auf unbestimmte Zeit oder in eine nur vorübergehend zur Verfügung stehende Planstelle eingewiesen wurde, und sodann seine Anwendung im Fall der Klägerin. Die vom Beklagten daraufhin geschilderte Stellenbewirtschaftung hätte das Berufungsgericht nicht für möglich gehalten.
Eine Stellenübersicht gibt es nicht. Wieviele der 250 kw-Stellen dem Schulamt S. zur Besetzung zugewiesen wurden, ist nicht dokumentiert. Nachweise zur Stellenüberwachung und Stellenbesetzung fehlen. Ratlos macht die Einlassung des Beklagten in der Berufungsverhandlung, es gebe zwar eine Beschäftigtenkartei im Rechner, dafür müsse aber die Festplatte mitgebracht werden. Vorgelegt werden konnte allein ein Schreiben des Schulamtes S. vom 26.03.1996, wonach die Klägerin als Erzieherin mit befristeten Arbeitsvertrag (50 %) an der Grundschule S. tätig ist. Eingestellt wurde sie am 07.09.1994.
Da es an einer nachvollziehbaren Stellenbewirtschaftung fehlt, behilft sich der Beklagte mit der Behauptung, im fraglichen Zeitraum 1993 bis 1996 sei jede von den Schulämtern vorgenommene Einstellung in eine der nur vorübergehend zur Verfügung stehenden kw-Stellen entsprechend der Erläuterung des Haushaltsgesetzgebers 1993 eingewiesen worden. Ob das schon durch die vorausgegangene befristete Einstellung der Klägerin als Erziehungsurlaubsvertretung für A. B. (01.12.1993 bis 24.081994) widerlegt wird, kann offenbleiben. Durch nachprüfbare Tatsachen kann der Beklagte diese Behauptung nämlich nicht konkretisieren. Im Kern wird geltend gemacht, dass es so gewesen sein muss, weil die Vorgaben so waren. Demgemäß soll der Blick auf das Einstellungsdatum die streitige Stelleneinweisung belegen. Das ist ein Zirkelschluss. Ob die Klägerin bei Einstellung in eine kw-Stelle nach VI b eingewiesen wurde, ist gerade zu überprüfen. Immerhin erhielt sie Vergütung nach Vergütungsgruppe V c. Daraus will der Beklagte schlussfolgern, dass es sich um einen Bewährungsaufstieg gehandelt haben müsse. Vergessen wird dabei, dass die Stellenbewirtschaftung beim Landesverwaltungsamt lag, und hier interessiert, in welche Stelle die Klägerin tatsächlich eingewiesen wurde, nicht aber, in welche Stelle sie - rückblickend - hätte eingewiesen werden sollen. Beweis kann über Tatsachen erhoben werden, nicht über Schlussfolgerungen. Der als Zeuge benannte Regierungsdirektor M. - damals zuständiger Abteilungsleiter im Landesverwaltungsamt - war nicht zu hören. Nach seiner Verwaltungspraxis ist die damalige Stelleneinweisung nicht mehr rekonstruierbar.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen. Dazu gehören die Kosten der Revision.

Es besteht kein Grund, die Revision erneut zuzulassen.